Miarkowanie kar w zamówieniach publicznych z wykorzystaniem środków unijnych

Ostrożnie z miarkowaniem kar umownych przy projektach współfinansowanych ze środków UE.

W ramach projektu realizowanego ze środków unijnych (Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013) Nadleśnictwo zawarło umowę na wykonanie rozpoznania i oczyszczenie saperskie terenów oraz zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu Nadleśnictwa.

Na skutek nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, naliczone zostały kary umowne. Nadleśnictwo miało prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej m.in. w przypadku opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy.

Następnie na skutek negocjacji, celem zmniejszenia naliczonych kar umownych dokonano zawezwania do próby ugodowej w trybie art. 184 k.p.c., a w konsekwencji zawarcia ugody, na mocy której Wykonawca zapłacił Nadleśnictwu tylko część pierwotnie naliczonej kary umownej (135 000,00 zł) w trzech ratach. W wyniku kontroli Ministrer Rozwoju zakwestionował taki sposób rozliczeń, zaś na skutek skargi Nadleśnicwa sprawa trafiła do rozstrzygnięcia przed WSA w Warszawie.

 

Możliwość zmiany umowy w zamówieniach publicznych

Co istotne, w ramach postępowania przetargowego Nadleśnictwo nie przewidziało możliwości dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Brak w ogłoszeniu lub SIWZ stosownego zapisu o możliwości zmiany umowy pozbawia zatem zamawiającego prawa do dokonania istotnej zmiany umowy wprowadzającej odmienność od treści wybranej oferty. Nie jest to możliwe nawet wtedy, gdy konieczność dokonania zmiany jest ewidentna, a strony umowy zgadzają się na to (tak J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2012, s. 444).

 

Możliwość miarkowania kar umownych w ramach zamówień publicznych

W wyniku zawartej ugody sądowej Nadleśnictwo otrzymało około ¼ należnej mu na mocy umowy kary umownej. Co więcej, zapłata nastąpiła później niż wynikało to z zawartej umowy, do tego w ratach czego też nie przewidywała wybrana przez Nadleśnictwo oferta. Takie ustępstwa na rzecz wykonawcy jak się okazało modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na jego korzyść w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Jak wskazują bowiem J. Olszewska-Stompel i M. Stompel (Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów, Rozdział XII, System Informacji Prawnej Lex), zgodnie z opinią Prezesa UZP (wyrażaną przy prezentowaniu wyników kontroli Prezesa UZP w 2008 r. dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków UE) zmiana przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia i wysokości kar umownych po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy może wpłynąć na ograniczenie uczciwej konkurencji . Dalej autorzy ci stwierdzają: " Może prowadzić to do sytuacji, że potencjalni wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne zostaną zniechęceni przez termin realizacji lub wysokość kar umownych, po czym dane te zostaną zmienione ".

W ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, iż rozważana ugoda została zawarta przed sądem, w postępowaniu pojednawczym uregulowanym w art. 184 i art. 185 k.p.c., oraz iż ugoda zawarta w tym trybie podlega ocenie sądu pod kątem jej zgodności z prawem, z zamiarem obejścia prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Judykatura i doktryna są zgodne - miarkowanie kary umownej może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, gdyż art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego (por. A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 484 Kodeksu cywilnego SIP Lex, teza 13, Z. Gawlik, Komentarz do art. 484 Kodeksu cywilnego, SIP Lex, teza 13 oraz wyrok SN z 26.10. 2016 r., III CSK 312/15). Tym samym, czynność dokonana ugodą sądową nie była, w ocenie Sądu, miarkowaniem kary umownej.

 

Naruszenie przepisów unijnych w związku z miarkowaniem kary

W związku z uznaniem, iż Nadleśnictwo dokonało zmiany zawartej umowy z naruszeniem art. 144 p.z.p. (SIWZ nie przewidywał bowiem możliwości zmiany umowy), sąd dokonał również oceny, czy działanie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z powyższego Trybunał TSUE w wyroku z 14.07.2016 r., (sprawa C-406/14 Wrocław - miasto na prawach powiatu przeciw Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju) wywiódł wniosek, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 45 ww.wyroku).

Opisane powyżej działanie polegające na zawarciu ugody sądowej z naruszeniem art. 144 p.z.p. należy zakwalifikować jako działanie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W myśl cytowanego wcześniej art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 do pomniejszenia Beneficjentowi dofinansowania wystarczające jest wystąpienie choćby prawdopodobieństwa zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkodą jest właśnie to, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, a zmniejszona do poziomu 25% kwoty , która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, koszt oferty wybranej w przetargu mógłby być niższy , a tym samym poniesione zostałyby mniejsze wydatki z budżetu UE.         

 

W konsekwencji powyższego skarga została oddalona przez Sąd, a Nadleśnictwo zostało zobowiązane do zwrotu kwoty 1 306 699,35 zł stanowiącej dofinansowanie wraz z odsetkami od wspomnianej kwoty.

Wyrok WSA w Warszawie z dnia 25.07.2017 r., V SA/Wa 2230/16