Pozytywne opinie o produktach czy firmach w Internecie są bardzo cenne dla każdego biznesu. Kwestia ich wiarygności  a także konsekwencji posłużenia się "fałszywą" opinią jest jednak bardzo doniosła.  Niniejszy artykuł ma na celu odpowiedź na pytania:

Czy można w reklamie posługiwać się wymyślonymi opiniami swoich potencjalnych klientów, które zostały opracowane przez przedsiębiorcę wyłącznie na potrzeby kampanii reklamowej? 

Czy jest dopuszczalne personalizowanie opracowanych przez przedsiębiorcę opinii o produktach, danymi osób, które z uwagi na niewypróbowanie danego produktu, nie mogą ich same wyrazić?

 

1. Podstawa prawna

Podstawę prawną niniejszej analizy stanowią następujące akty prawne:

1. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. 2007 r. nr 171 poz. 1206 z późn. zm.) – dalej jako „ Ustawa o PNPR ” lub „ PNPR ”
2. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 r. Nr 47 poz. 211 z późn. zm.) dalej jako „ Ustawa o ZNK ” lub „ ZNK ”.

 

2. Opis stanu faktycznego, na podstawie którego dokonano analizy

W ramach działalności agencji reklamowej przedstawiono dwie koncepcje tzw. reklamy „printowej”, a więc reklamy rozpowszechnianej w mediach drukowanych (prasa, outodoor, BTL). Obie dotyczyły możliwości zaprezentowania w reklamie opinii potencjalnego konsumenta, z założeniem, że

1. pierwszy koncept kreatywny polegał na wykorzystaniu w reklamie wymyślonych danych personalnych potencjalnego konsumenta, zawodu, jaki wykonuje, a także wymyślonej przez agencję opinii mającej na celu zachwalanie produktu przedsiębiorcy;
2. drugi koncept kreatywny dotyczył wykorzystania także wymyślonej przez agencję opinii mającej na celu zachwalanie produktu przedsiębiorcy, lecz w konotacji z prawdziwymi tym razem danymi osobowymi (imię nazwisko, zawód) skonkretyzowanej osoby. W drugim przypadku, agencja zawarłaby stosowną umowę, na podstawie której dana, konkretna osoba zezwoliłaby na wykorzystanie jej danych w reklamie oraz zezwoliłaby na personalizowanie swoją osobą opinii wymyślonej przez agencję dla celów kampanii reklamowej prowadzonej przez agencję.

Należy wspomnieć także, iż w drugim przypadku, dany potencjalny konsument byłby pozbawiony możliwości wypróbowania produktu, którego będzie dotyczyła opinia, pod którą się on „podpisze”.

Inne warianty ww. koncepcji reklamy zawierały wykorzystanie nie pełnych danych osobowych potencjalnych konsumentów tj. imienia, pierwszej litery nazwiska, wykonywanego zawodu (np. Jan K., piekarz).

Mając na uwadze powyższe koncepty kreatywne postawiono pytanie o dopuszczalność prowadzenia kampanii reklamowej w oparciu o wyżej wymienione założenia. 

3.Stan prawny

Zgodnie z art. 7 PNPR „Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd: (...) 22 ) (...) podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą”. Natomiast art. 3 ust. 2 ZNK wymienia jako przykładowy czyn nieuczciwej konkurencji „nieuczciwe zachwalanie”, jako przykład działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNK).

Ponadto, czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest m.in. 1) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, a także 2) reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (art. 16 § 1 Ustawy o ZNK).

Przedsiębiorca, którego interes zostanie zagrożony lub naruszony przez dokonanie przez innego przedsiębiorcę czynu nieuczciwej konkurencji może żądać: 1) zaniechania niedozwolonych działań, 2) usunięcia skutków niedozwolonych działań, 3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,  4) naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych, 5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych, 6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony (art. 18. 1 ZNK).

Natomiast konsument, którego interes zostanie zagrożony lub naruszony nieuczciwą praktyką rynkową przedsiębiorcy, może żądać: 1) zaniechania tej praktyki; 2) usunięcia skutków tej praktyki; 3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; 4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu; 5) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów (art. 12. 1.Ustawy o PNPR). Z roszczeniami, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 5 powyżej, mogą również wystąpić także 1) Rzecznik Praw Obywatelskich; 2) Rzecznik Ubezpieczonych; 3) krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów; oraz 4) powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów (Art. 12. 2. PNPR).

 

4.Analiza zagadnienia i rozstrzygnięcie

W celu dokonania analizy powyższego zagadnienia, należy rozróżnić dwie sytuacje, w których mamy do czynienia z wykorzystywaniem w reklamie opinii potencjalnego konsumenta.

Pierwsza dotyczy wykorzystywania opinii w sposób „anonimowy”, natomiast druga w sposób „spersonalizowany”.

Anonimowe wykorzystanie opinii hipotetycznego konsumenta zachodzi, gdy z okoliczności przedstawienia danego produktu i kontekstu, w jakim jest on przedstawiony jednoznacznie wynika, iż osoba, którą możemy uważać za potencjalnego konsumenta, jest wyłącznie aktorem lub modelem grającym w danej reklamie, i tym samym przekazującym treści pochodzące bezpośrednio od reklamodawcy, a nie swoją własną subiektywną opinię na temat reklamowanego produktu. Osoba taka będzie często składać zapewnienia, iż dany produkt wg jej doświadczenia przyniósł określony skutek, zadziałał w odpowiedni sposób, przyniósł pożądany efekt (np. lek uśmierzył ból, szampon zregenerował włosy, samochód dał poczucie bezpieczeństwa itd). Odbiorcy takiej reklamy, nie będą mieć wątpliwości, iż osoba w takiej reklamie tylko w niej „gra” lub „występuję” oraz że czyni to za godziwą zapłatą, a nie w celu podzielenia się swoją prywatną rekomendacją dla danego produktu. Dodatkowo, wykorzystanie w tym celu znanej postaci (aktora, muzyka, celebryty) będzie miało na celu wspieranie danego produktu wizerunkiem znanej i lubianej osobowości, nie zaś przekazanie prywatnej i osobistej opinii tej osoby, która nie jest zazwyczaj znawcą ani ekspertem w danej dziedzinie. Nie ulega wątpliwości, iż wypowiedź modela czy aktora grającego w reklamie, nie może jednak powodować wprowadzania odbiorców w błąd poprzez posługiwanie się nieprawdziwymi danymi (np. co do faktów nie mających jakiegokolwiek pokrycia w odpowiednich wynikach badań, czy nie dających się zweryfikować w żaden inny sposób).

Natomiast wykorzystanie opinii „spersonalizowanej” ma na celu zaprezentowanie, że istnieje taki właśnie konkretny konsument (bo oznaczony konkretnym imieniem i nazwiskiem, lub nawet tylko imieniem i pierwszą literą nazwiska), który wyraził daną subiektywną opinię o produkcie. Skoro więc reklamodawca chce przekazać publiczności informację, że istnieją zwykli, przeciętni konsumenci, wyrażający się w taki a nie inny sposób o danym produkcie muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

1. opinia taka musi rzeczywiście być wyrażona przez prawdziwą, konkretną osobę;
2. opinia takiej osoby, musi być prawdziwa w tym sensie, że dany konsument powinien ją wyrazić na podstawie własnych doświadczeń z reklamowanym produktem, a nie podpisując się pod opinią napisaną przez kogoś innego, w sytuacji gdy nie miał nawet okazji wypróbować danego produktu.

Dodatkowo należy wyjaśnić, iż w przypadku, gdy opinia danego potencjalnego konsumenta jest podpisana danymi osobowymi, choćby fikcyjnymi, i choćby zawierającymi tylko imię i pierwszą literę nazwiska – to przekaz taki będzie mógł powodować u odbiorców reklamy przypuszczenie, że opinię tę wyraził rzeczywisty konsument, który z jakichś powodów nie chciał ujawnić swojego nazwiska. Wymyślenie postaci fikcyjnego konsumenta i zaprezentowanie jej w sposób, z którego nie wynika jednoznacznie, iż jest to tylko aktor lub model grający w reklamie, powoduje, iż nie tylko reklama taka wprowadza odbiorców w błąd co do istnienia rzeczywistych opinii konsumentów w takiej przedstawionej formie, ale także stanowi to niezgodne z prawdą podawanie się przez przedsiębiorcę za konsumenta, i tym samym nieuczciwe zachwalanie swoich produktów.

Podobną opinię należy wyrazić o wykorzystaniu prawdziwych danych osobowych konkretnego „potencjalnego” konsumenta (tzn. w oparciu o umowę z konkretną osobę fizyczną, która zgodzi się swoim nazwiskiem personalizować i markować opinię opracowaną przez agencję reklamową) przy założeniu, że osoba nigdy nie mogła w rzeczywistości wypróbować dany produkt. W takim bowiem przypadku, także mamy do czynienia z wprowadzeniem odbiorców w błąd, tym razem jednak co do tego, iż dana, konkretna osoba, rzeczywiście posiada tak dobre doświadczenie z reklamowanym produktem. Zachwalanie danego produktu w sytuacji, gdy niemożliwe było sprawdzenie jego użyteczności jest sprzeczne nie tylko z dobrymi obyczajami ale nawet z zasadami logiki. Z tej przyczyny reklama wykorzystująca „wymyśloną” opinię potencjalnego konsumenta, pod którą zgodziła się podpisać konkretna osoba, udająca konsumenta jest więc także reklamą wprowadzającą w błąd i stanowiącą nieuczciwe zachwalanie.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż zgodną z prawem reklamą wykorzystującą opinię potencjalnego konsumenta jest:

1. reklama, z której będzie jednoznacznie wynikało, że osoba w niej występująca jest jedynie aktorem, modelem a jej udział w reklamie jest anonimowy, lub wyłącznie wizerunkowy, i ma prowadzić wyłącznie do przekazania odbiorcom reklamy, treści przekazu pochodzącego od przedsiębiorcy, a nie sprawiać wrażenie rzeczywistej opinii prawdziwego konsumenta;
2. reklama, która będzie zawierać skonkretyzowane, dane prawdziwego konsumenta, który będzie nie tylko potencjalnym, ale i rzeczywistym konsumentem, a opinia przez niego wyrażona będzie zgodna z prawdą i będzie poparta jest osobistymi doświadczeniami z reklamowanym produktem.

Należy także na marginesie niniejszych rozważań zauważyć, iż istotne jest także, co będzie zawierała dana opinia konsumenta. Niniejsza opinia prawna została bowiem opracowana w ten sposób, iż zostało przyjęte, iż reklamowany produkt dla jego oceny musi być użyty (np. dla oceny komfortu samochodu, konsument powinien mieć doświadczenie w prowadzeniu tego samochodu). Tymczasem w zależności od rodzaju reklamowanego produktu, można także wyciągnąć inne wnioski. Jeśli opinia konsumenta ma odnosić się wyłącznie do cech wizualnych danego produktu, prawdziwa będzie także taka opinia konsumenta, która nie będzie wymagała konieczności użytkowania przez konsumenta danego produktu, a wystarczy, gdy osoba wyrażająca opinię wyłącznie obejrzy dany produkt.

Podsumowując zatem należy zaznaczyć, iż konkretna decyzja w zakresie oceny dopuszczalności reklamy z wykorzystaniem opinii potencjalnego konsumenta, powinna uwzględniać także to, jakie cechy danego produktu mają być przedmiotem opinii konsumenta.

 

5.Konkluzje

 

Zważywszy na powyższy stan prawny i faktyczny należy uznać, iż niedopuszczalna jest reklama z wykorzystaniem opinii potencjalnego konsumenta w sytuacji, gdy

1. postać tego konsumenta jest fikcyjna, a z kontekstu reklamy wynika, iż założeniem było przedstawienie rzeczywistego konsumenta, lub
2. opinia konsumenta nie jest prawdziwa, a z kontekstu wynika, iż konsument ten posiada wiedzę i doświadczenie z produktem pozwalającą wydać mu opinię zgodną z rzeczywistością

Reklama taka może zostać bowiem zakwalifikowana jako:

1. czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy (reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję, co do nabycia towaru lub usługi);
2. niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji w postaci nieuczciwego zachwalania;
3. nieuczciwa praktyką rynkową, polegającą na wprowadzającym w błąd podawaniu się przedsiębiorcy za konsumenta.

 

adw. Beata Rogowska-Prus

data opracowania: 28.03.2012 r.