RODO a badanie pracownika alkomatem

Urząd potwierdził w swoim stanowisku z dnia 27.06.2019 r. jednoznacznie, że wiedza o tym, czy ktoś jest nietrzeźwy jest informacją o stanie zdrowia. Wynik badania alkomatem stanowi więc dane szczególnej kategorii (popularnie nazywane dane „wrażliwymi”).  Przetwarzanie takich danych co do zasady jest zakazane (art. 9 ust. 1 RODO). Żeby przetwarzać takie dane, należy mieć mocną podstawę prawą wskazaną w art 9 ust. 2 RODO.

Jako wskazał Urząd „Zgodnie z ustawą o wychowaniu w trzeźwości przeciwdziałaniu alkoholizmowi stan trzeźwości pracowników można więc sprawdzać, ale tylko wtedy, gdy łącznie są spełnione dwa warunki:

• badanie odbywa się na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej lub pracownika, co do którego zachodzi uzasadnione podejrzenie, że spożywał alkohol w czasie pracy lub stawił się do niej w stanie po użyciu alkoholu,
• badanie stanu trzeźwości pracownika przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego (np. policja), zaś zabiegu pobrania krwi dokonuje osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje zawodowe, co ma zapewnić wiarygodność wyniku badania.”

Zwracam uwagę na ten fragment opinii UODO:

Jeśli są spełnione łącznie powyższe warunki „W takiej sytuacji pracodawca w ogóle nie musi np. wzywać policji , by zbadała alkomatem pracownika. Samo uzasadnione podejrzenie, że dana osoba jest pod wpływem alkoholu jest wystarczające, by nie dopuścić jej do pracy . Dlatego też badanie alkomatem może być zainicjowane przez pracownika np. w odpowiedzi na zarzut, że jest pod wpływem.”

W mojej opinii nie oznacza to jednak, że pracodawca samodzielnie może przeprowadzić takie badanie na prośbę pracownika za jego zgodą.

UODO wskazuje bowiem, że „Dodany art. 221b Kodeksu pracy, który obowiązuje od 4 maja 2019 r. określa, że tzw. dane szczególnych kategorii, w tym o zdrowiu, pracodawca może przetwarzać, gdy pracownik bądź kandydat do pracy wyrazi na to zgodę i z własnej inicjatywy przekaże takie dane. […]. Przywołany przepis Kodeksu pracy jednak w ogóle nie ma związku z badaniem pracowników alkomatem przez pracodawcę . Z kolei okoliczności i zasady, na jakich można przeprowadzić badanie trzeźwości pracownika określa art. 17 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości przeciwdziałaniu alkoholizmowi.”

Co oznacza, że według restrykcyjnej wykładni UODO badanie alkomatem może być przeprowadzone tylko przez organ powołany do ochrony porządku publicznego , bo tak przewiduje ustawa o o wychowaniu w trzeźwości. Czyli nie służba ochrony ani portier ani kierownik. Nawet za zgodą pracownika.

Stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społeczne

Swoje „trzy grosze” w sprawie badania (nie)trzeźwości pracowników dorzuciło także MRPiPS. Ministerstwo podziela stanowisko UODO.

Jednak jak wskazuje przepis, samo badanie może zostać przeprowadzone wyłącznie przez organ powołany do ochrony porządku publicznego oraz w sposób przewidziany rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie.

Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej

W odniesieniu do możliwości wyrażenia zgody na badanie przez pracownika Ministerstwo dopuszcza je na warunkach wskazanych w znowelizowanym kodeksie pracy.

Zatem jako szczególna kategoria danych wyszczególnionych w art. 9 ust. 1 RODO, dane dotyczące zdrowia na gruncie prawa pracy mogą być przetwarzane wyłącznie w sytuacji, w której ich przetwarzanie podlega przepisom prawa (art. 221 § 4 Kodeksu pracy) albo na podstawie zgody wyrażonej zgodnie z art. 221b § 1 Kodeksu pracy (tj. takiej, której inicjatorem jest pracownik) .

Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej

Stanowisko Sądu Najwyższego

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2000 r., zgodnie z którym wydanie przez pracodawcę polecenia zaprzestania pracy pracownikowi, wobec którego zachodzi uzasadnione podejrzenie spożywania alkoholu w czasie pracy, nie wymaga ani zachowania szczególnej formy, ani obowiązku przeprowadzenia badania stanu jego trzeźwości (II UKN 401/99).

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego „Wprawdzie pracownik nie ma obowiązku poddania się na żądanie portiera – badaniu przy użyciu probierza trzeźwości, odmowa jednak poddania się takiemu badaniu nie polepsza sytuacji pracownika. Odmowa użycia probierza trzeźwości stanowi – w każdym razie – jedną z okoliczności wymagających rozważenia – m.in. na podstawie doświadczenia życiowego – na tle całokształtu konkretnego stanu faktycznego. Z reguły trzeźwy pracownik nie ma interesu w tym, by odmówić użycia probierza trzeźwości.”

Co oznacza, że bez przeprowadzenia badania i negatywnego wyniku pracownikowi będzie trudno wybronić się w sądzie, że nałożona na niego kara dyscyplinarna lub zastosowana dyscyplinarka była bezpodstawna. W jego interesie będzie poprosić o wezwanie Policji.

Negatywne opinie o stanowisku UODO

W odpowiedzi na tak restrykcyjne stanowisko prezentowane zarówno przez Urząd, jak i Ministerstwo, podniosły się liczne opinie krytyczne.

Wielu komentatorów podważa już samo przyjęcie stanu (nie)trzeźwości za dane o stanie zdrowia.

Wskazuje się także na nieżyciowość i niepraktyczność wytycznych urzędu. Policja z pewnością ma ważniejsze zadania niż jeżdżenie od zakładu pracy do zakładu pracy celem badania pracowników pod kątem spożywania trunków wyskokowych.

Z wnioskiem o dodatkowe wyjaśnienia do Ministerstwa wystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców.

W opinii Biura Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców przetwarzanie danych dotyczących stanu trzeźwości pracownika możliwe jest w celu dochowania obowiązków ciążących na pracodawcy, w tym np. zapewnienia bezpieczeństwa zatrudnionym . Wystąpiliśmy o wydanie objaśnienia prawnego w związku z zaniepokojeniem, jakie wywołał komunikat UODO wśród przedsiębiorców i brakiem pewności co do interpretacji i stosowania prawa.

Adam Abramowicz, Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. –

Federacja Przedsiębiorców Polskich poparła wniosek Rzecznika MSP podkreślając, że uprawnienie pracodawcy do kontroli trzeźwości pracownika jest niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa pracy.

Nasze zdanie na temat badania pracowników

Przyłączamy się do chóru głosów nawołujących o poluzowanie wymogów.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. b) RODO dopuszczalne jest przetwarzanie danych o stanie zdrowia przez pracodawcę , gdy przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi kierownik zakładu pracy lub osoba przez niego upoważniona mają obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika , jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się on do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w czasie pracy. Okoliczności stanowiące podstawę decyzji powinny być podane pracownikowi do wiadomości.

Przetwarzanie danych w tym zakresie będzie wynikało z obowiązku nałożonego na pracodawcę. Wprawdzie ustawa o wychowaniu w trzeźwości to nie kodeks pracy, ale cytowany powyżej art. 17 reguluje niewątpliwie obowiązki „w dziedzinie prawa pracy”. W tym zakresie nie potrzeba więc zgody pracownika na badanie.

Czy w takim razie pracodawca może samodzielnie lub z pomocą odpowiednich służb w zakładzie badać pracownika alkomatem?

W mojej opinii jest to możliwe. Art. 17 ust. 3 ustawy o wychowywaniu w trzeźwości wbrew stanowisku UODO nie przesądza, że badanie może przeprowadzić tylko organ taki jak Policja.

Jak brzmi ten przepis?

Art. 17 ust. 3 Na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej, a także na żądanie pracownika, o którym mowa w ust. 1, badanie stanu trzeźwości pracownika przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego. Zabiegu pobrania krwi dokonuje osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje zawodowe. Do badania stanu trzeźwości stosuje się przepisy, wydane na podstawie art. 47 ust. 2.

W mojej ocenie z treści przepisu wynika tylko, że Policja ma obowiązek dokonania takiego badania na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej, a także na żądanie pracownika, podejrzewanego o nietrzeźwość. Dzięki takim zapisom pracownik ma prawo się bronić przed nieuzasadnionymi podejrzeniami pracodawcy. Pracownik może zażądać pomocy ze strony bezstronnego i odpowiednio wyposażonego organu, jakim jest Policja, w sytuacji gdy podważa wynik badania zakładowym alkomatem lub oceny „organoleptycznej”, na podstawie której pracodawca odmawia dopuszczenia go do pracy.

Policja w takim wypadku nie może odmówić wykonania badania.

A co z badaniami wyrywkowymi, prewencyjnymi?

UODO jednoznacznie stwierdził (i tego stanowiska należy się na dzień dzisiejszy trzymać), że:

„Brzmienie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi wyklucza więc wyrywkowe czy prewencyjne badania pracowników alkomatem .”

W tym zakresie zgadzam się z UODO. Na dzień dzisiejszy nie ma podstawy prawnej, które umożliwiałyby przeprowadzenie takich badań bez naruszania zasad RODO.

Co nie znaczy, że nie można takich przepisów uchwalić. Takie rozwiązanie uzasadnione jest dobrem innych pracowników lub osób trzecich, których nietrzeźwy pracownik może narazić na niebezpieczeństwo.

Zmiany powinny być niezwłocznie wprowadzone w stosunku do zawodów takich kierowca, lekarz itp.

Co robić, aby nie narazić się na karę?

Rozważania teoretyczne prawników to tylko rozważania (nawet jeśli ci prawnicy mają rację). Grunt, żeby się nie narazić na karę wymierzoną przez UODO.

Zalecam na dzień dzisiejszy trzymanie się wytycznych Urzędu. Podsumowując:

– należy zaprzestać prowadzenia badań wyrywkowych i prewencyjnych

– pracodawca ma prawo nie dopuścić pracownika do pracy jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że jest on nietrzeźwy

– pracodawca może wezwać Policję lub Policja może zostać wezwana z inicjatywy pracownika

– jeśli Policja ostatecznie nie została wezwana, pracodawca mimo wszystko ma obowiązek odmówić dopuszczenia pracownika do pracy i może ukarać pracownika, wykazując innymi dowodami (np. zeznaniem świadków), że pracownik był nietrzeźwy

– okoliczność braku zgody pracownika na badanie przez Policję jest okolicznością obciążającą, to doświadczenie życiowe podpowiada, że gdyby był trzeźwy nie miałby nic przeciwko badaniu   

Jeśli przepisy lub stanowisko UODO się zmieni, poinformujemy o tym.

Autor: radca prawny Justyna Lisińska