Zamówienia publiczne a kredyt, pożyczka

Zamówienia publiczne a kredyt, pożyczka

Zasadą generalną jest, iż zamówienia publiczne udzielane są przez podmioty wskazane wprost w dyspozycji art. 3 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych i w jednym z trybów udzielania zamówień, o których mowa w przepisie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Regulacje ustawowe zawierają jednakże wyłączenia niektórych zamówień publicznych z obowiązku stosowania ustawy, jako wyjątku właśnie od zasady powszechności zamówień publicznych. Wśród wyjątków znajdują się zwolnienia przedmiotowe.

Zgodnie z treścią przepisu art. 4 ust. 3 lit. ja) Ustawy Prawo zamówień publicznych , ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej. Przepis ten został wprowadzony do Ustawy Prawo zamówień publicznych na mocy Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie Ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 roku.

Precyzyjna treść cytowanego przepisu nie budzi wątpliwości, iż zamówienia publiczne, których przedmiotem są wyłącznie pożyczki lub kredyty, począwszy od dnia 28 lipca 2016 roku nie podlegają stosowaniu Ustawy Prawo zamówień publicznych . Innymi słowy, podmiot obowiązany do stosowania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych , przy udzielaniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem są kredyty lub pożyczki, nie jest obowiązany de lege lata do stosowania trybów przewidzianych w przepisie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż przepis art. 4 ust. 3 lit. ja) Ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku  o zmianie Ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku implementacji dyspozycji art. 10 lit. f Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE z  26 lutego 2014 r. wskazującego, że "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie pożyczek, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych" .

Pomimo zwolnienia zamówień publicznych, których przedmiotem są kredyty i pożyczki, z obowiązku stosowania przy ich udzielaniu Ustawy Prawo zamówień publicznych , zamówienia te w dalszym ciągu uznawane są za zamówienia publiczne. Oznacza to, że udzielenie zamówienia związane jest z wydatkowaniem środków publicznych. Przepis art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych stanowi, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, a także w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Powszechnie przyjmuje się, iż realizacji tych zasad służy udzielanie zamówień publicznych z zapewnieniem transparentności, jawności oraz uczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego, przy udzielaniu zamówień publicznych powinny znaleźć zastosowanie opracowane procedury wewnętrzne zapewniające realizację opisywanych wyżej zasad udzielania zamówień, do których nie stosuje się przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych

Postępowanie o udzielenie opisywanego zamówienia, zwane także postępowaniem konkursowym, może być przeprowadzane na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego mając na celu transparentnego wyłonienie oferenta, który zaproponuje najlepsze i najkorzystniejsze warunki umowy. Organizacja konkursu, którego przedmiotem jest zaciągnięcie kredytu lub pożyczki, pozwoli zatem na wybór najlepszej oferty kredytowej, w tym najkorzystniejszych warunków oprocentowania i spłaty ratalnej. Organizator konkursu ma możliwość określenia warunków, jakie winien spełniać oferent i przygotowania podstaw do uzyskania kredytu lub pożyczki, która w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego zostanie zawarta. Okoliczności te pozwalają organizatorowi konkursu na współdecydowanie o warunkach zaciągnięcia i spłaty zobowiązania finansowego.

Wnioski:

1. Udzielanie zamówień publicznych, których przedmiotem jest pożyczka lub kredyt, począwszy od dnia 28 lipca 2016 roku wyłączone jest spod zakresu stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych . Oznacza to, że do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyłącznie pożyczka lub kredyt obecnie nie ma obowiązku stosowania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych .
2. Kredyty i pożyczki zaciągane przez podmioty zobowiązane do stosowania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych , pomimo wyłączeniu przy udzieleniu zamówienia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych , stanowią zamówienie publiczne, w konsekwencji czego udzielenie zamówienia winno następować z zachowaniem zasady transparentności, jawności i uczciwej konkurencji.

Radca Prawny Michał Araszkiewicz